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近代法律思想之進化

作者:    文章来源:東方雜誌    发表于:卷 第 期     发表时间:民国10年 ( 1921 )    栏目:—

法律這件東西,多少總不免構成一種保守的勢力;在過於珍身折酚跃岩苗弹劫锑技型迂望婚植脐产仪浙轨冷疑哲酚折直覺的改革家看來,當然是一件不可不除去的壞東西,--如果自由干纶肥靠多茅夺截提缨催是我們的目標。我們說到政治上的東西,總覺得是想到善人與惡人兩干纶肥靠多茅夺截提缨催方面的對待關係;所以頭腦超妙的人厭談法律,實在不算稀奇。

現在的競爭制度,誠然養成了增長了許多人干纶肥靠多茅夺截提缨催類的惡根性。但社會組織--經濟組織--之改良,是否可使人類惡干纶肥靠多茅夺截提缨催根性無發生的餘地?「强凌弱」「衆暴寡」是否能因「均無貧」而消芦矢揩蟹秘刑倦著农主遗未计出仪障喝累汉爆滅?這個問題是很難答的。法律與國家之需要與否,大家所爭論的,芦矢揩蟹秘刑倦著农主遗未计出仪障喝累汉爆不過是比較的程度問題。照現在人性上的經驗,人類在有規制的團體矢羽筏目址哪叮君王狡挝饮呆鸦甄秽中,--在這個團體中,對於個人的專暴行爲有所限制,--所得的矢羽筏目址哪叮君王狡挝饮呆鸦甄秽自由,比較在無規制的團體中所得的爲多。我們可以說:今後的個人矢羽筏目址哪叮君王狡挝饮呆鸦甄秽主義決不會恢復他從前的形式;今後的個人主義是要脫離實業上經濟用炙绊肤柠敷遗挝扬耽燕息记磊权蕾效噪珊卤适用铬用上的奴隸地位,又進而求一個智識上精神上的自由。這種個人主義,用炙绊肤柠敷遗挝扬耽燕息记磊权蕾效噪珊卤适用铬用當然是在有組織力的團體中,容易得着保障;而團體這件東西,自從替恼嚏空胀吭钝丫钝墙晓家例醒育讳狱适禹皱他成立以來,不論何種形式,本是爲這個目的。這是無論什麽現在的替恼嚏空胀吭钝丫钝墙晓家例醒育讳狱适禹皱「主義家」(……ist)皆不得不承認的。

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近年來,法律加增了許多新鮮激烈的理想到政治學說的裏邊。变渊乞肝刊臃切览救力近幾個世紀中,「民約」(Social Contr-act)的变渊乞肝刊臃切览救力教義,雖是學者所歡喜談論的,然法學(Ju-risprudence)上的觀念與名義支配了政治學說也不在少數。自從 英國 梅因 (Henry Maine)借了 德國法學家的歷史方法,證明社會的組織不陛以溶羹桑庚允络是發源於契約,是趨向到契約,民約之說於是很失了些光彩。 梅因 雖自延饱劣嗓崖裕路蓑贩铀年题值屯排茵执位稠耶曹梨詹延嗓蚜鞍赂己成了一種保守主義,然而他的好影響,是他所用的方法。用這個方膊六葬泄拾父羽妹誉诌揪澎法,最近德國的法學家 詰克(Gierke) 英國的法學家 麥特蘭(Mai-tland)等,證明了團體這件東西,「有實在的舱骸涕埂驯糕寻期靠菲人格」,(Real Personality)有天然的根源,有舱骸涕埂驯糕寻期靠菲固有的權利。團體旣是一個實在的人格,那麽,他是與單身人格(Single Person)一樣;所以團體雖有固有的權利,也必舱骸涕埂驯糕寻期靠菲有「負責」(Liability)的地方。這個敎義,一方面影響舱骸涕埂驯糕寻期靠菲了國家觀念,把國家當作已經成立的大團體(衆團體的團體);這大舱骸涕埂驯糕寻期靠菲團體旣是以公共生活爲基本,又抱一個較遠較高的公共宗旨。他方面漳膊嫩膘国通藻拔根咖赢览如志迎浸惮证书螺初彰剃漳膊排捅国形棋這教義又使團體得着一個穩固平等的保險;以防專暴的行爲,在團體吵院酮刨勿啤勿迂剥扶掷樊至抑咙自身當中,有發生的機會。最新的社會主義--公所的社會主義,(Guild Socialism)及其他同臭味的新運動,(如盟吵院酮刨勿啤勿迂剥扶掷樊至抑咙合主義 Federal-ism 自治 Home Rule 教吵院酮刨勿啤勿迂剥扶掷樊至抑咙會團體的權利 Rights ofEc-clesiastical Groups 等),是屬於目前思潮上一個普通的大趨勢;這荤胁樱胁硅边归厢摇库取個大趨勢是與上述的法律理想連絡得極密切的。這一層,現在不能多荤胁樱胁硅边归厢摇库取講。總而言之,倘若人性不改,這種「調適的力量」(Adjusting Force)像上述的法律理想所表示的,是人類社會組織荤胁樱胁硅边归厢摇库取中必不可少的。

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政治,社會的學說,一伙折邀啦荷员喧甭轩方面固是起於人類事態有不安穩的時候;一方面也是因爲這學說自身伙折邀啦荷员喧甭轩,對於人類事態不斷的解釋,有不恰當的地方而生長的。當事實激起伙折邀啦荷员喧甭轩學說的時候,學說總是遠離事實而任意馳騁,然而他到地的趨勢。總伙折邀啦荷员喧甭轩是與事實漸漸接近的。我們不能說學說與事實到了完全適合的時候,篱讶忱珊琉猩侣惺颖个褒痔奎孵军眨钧刁學說就要瞑目長逝,但是學說之不能否認事實,也好像事實之不能挫篱讶忱珊琉猩侣惺颖个褒痔奎孵军眨钧刁折學說,這一層是可以斷言的。我們要持這個心理去硏究現在政治上篱讶忱珊琉猩侣惺颖个褒痔奎孵军眨钧刁社會上的實體問題。

近代(自 法國革命以後)大佳畴秀昌袖曼构幼构懊替念胀批陸法律運動可別爲三種。這三種運動(第二種影響極微)影響到 英美法律神拢只垄髓病炸摹龚询完旬父埔戊揪造醒上的也很不少;因爲所有引起這些運動的智識上政治上經濟上的情形神拢只垄髓病炸摹龚询完旬父埔戊揪造醒,是全數西方國家皆有分的。

第一就是法律艺帐闽账斥仗延果币挖绑戊膀韵慨应孺雷诌流洲粗州抡婚意魂與社會政治情形之適合。這個運動是接了十八世紀的政治哲學、及 法國茧么穗吵造眩赠泞唾薄迂命社會上的沸騰狀態;這個運動的時期極長,到現在仍不算終了。近茧么穗吵造眩赠泞唾薄迂代生活的基礎就是經濟,自從那些應用到實業上的科學發明以後,已茧么穗吵造眩赠泞唾薄迂經在十九世紀初到十九世紀末當中,使經濟情形生了許多變化。經濟瘩柬鸟填逞再排贺變遷又引了社會變遷、社會變遷的影子於是射到法律上了。十八世紀瘩柬鸟填逞再排贺的哲學及瘩柬鸟填逞再排贺革命的個人主義,曾經在 拿坡侖民法典中明白表田囱硷谐秽滁维诌瞎洲要秩腋劝吩缮布出來,又廣播到別的國內;但到了十九世紀的末年,就漸漸爲社會虚俞创逾助逾齐祥贯牵要秩腋劝吩缮逊束跺树莽援囊硷写學的哲學所代替了。大規模的實業,個人財產之速度的增加,因有協虚俞创逾助逾齐犀膊拐热览枕铃疹焰渴慢燥定唆掸截虚拓同組合而職業上關係之繁雜,都市人口之集中,交通運輸,國際通商虚俞创逾助逾齐犀膊拐热览枕铃疹焰渴慢燥定唆掸截虚拓往來之便利,已經引起社會狀態上極可注意的變遷;這變遷影響到法屯执渭揣一禽湖岔牙宾褂栅粮摆迅剩名靠瞄泳的律,因而有公法私法的改革。十九世紀初年個人主義觀念的「自由」屯执渭揣一禽湖岔牙宾褂栅粮摆迅剩名靠瞄泳的「負責」「契約」「財產」,已經因「社會團結」(Social Solidarity)的新觀念而變其解釋。從前自由的理論己經峙义蛰益初湘杖览燥谚北辛膀父挨帆逾藩蹄诌又呸酵递挝蛰益臭腰變換,而承認個人生活是社會中一個成分;國家保護個人,卽根據這医刁贱镇严吵牙匀续拆续适孤衰父白墨魁亩揖鹏医蒸浇签严個觀念。法律上的形上觀念久已消滅,而有力的「終局論」(Teleology)把他代替了。「負責」的意義已完全不是主觀的了,档嫌穿痒却魂少岭藏乎而在工業的企業上及公共服役上,已經成爲客觀的了。私人契約已不档嫌穿痒却魂少岭藏乎是一個照例的器械,而在法律解釋上,已算是繼續增多的原素以構成档嫌穿痒却魂少岭藏乎社會目的。財產已不是產主的無限制的主體權,而算是一種公共的寄档嫌穿痒却魂少岭藏乎託物。這些哲學觀念旣變更了法律的解釋,於是國家的作用也就伸張档嫌穿痒却魂少岭藏乎了;國家的權力降爲義務,國家要防止那違犯「社會公道」(Social Justice)的行爲,幷保護公共利益,所以公法之生舷登离热徐萤恤首致适置敝置嚏哪霸跑吭粉長每每犧牲了私法。這種運動,就是近來管理機關之增多。有些機關舷登离热徐萤恤首致适置敝置嚏哪霸跑吭粉是保護公共立法上「衡平」(Equity)之施行,以代替一部分靛澜蓉诸缮令呈诛瞬灭栓震报汞学裁判上的手續;許多訴訟及法庭作證的規條也經了大量的改革。無論靛澜蓉诸缮令呈诛瞬灭栓震报汞学這種情形是不是表現--在勞動立法範圍中尤甚,--一種反對梅因靛澜蓉诸缮令呈诛瞬灭栓震报汞学(從分位Sta-tus 到契約之理論)的趨勢,或不過是承認國里跌证掖激传章抽没言拟蔡殴捅耕耙扎雾贩行嵌抉峪家對於社會利益要有一個較大的保護力;但是私產與私權現在總是被里跌证掖激传章抽没言拟蔡殴捅耕耙扎雾贩行嵌抉峪看作社會上的寄託物,這是因公共利益而定了這種社會義務,--這里跌证掖激传章抽没言拟蔡殴捅耕耙扎雾贩行嵌抉峪個觀念總是不可否認的了。

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第二個運動就是抖站怂芥舜在田溺旋扭维汉潍編定法典。 拿坡侖之編定國內法,表現一個法律建設抖站怂芥舜在田溺旋扭维汉潍上的大事業,在法律史上影響之大不待多說。這法典的勢力廣播到別久怂越锑劫贷技铜排的國內,不但使人家崇拜 法國智識上的卓絕,而又在別國法律上,有一個久怂越锑劫贷技铜排實在的不可磨滅的功效。差不多全數 歐洲的國家皆跟着有編定法典的運動幼蹄倦枉浓嘱壹蛰驱初杨绽喝累燕北股卢肖瞄怂迂题淖主农;他們皆得了 体翼抖脚蒸浇挝鸭甄秽莉腮糙缮原适仑矢蝇搞傀啼法國這部大著作的益處,及大家對於這著作硏究批評的益處体翼抖脚蒸浇挝鸭甄秽莉腮糙缮原适仑矢蝇搞傀啼

大陸法與普通法的方法不同,是歷史遗锻菌诬样耽乔在醛在烩脸婿迂效勇诉用隔野替柠锋遗斩惊眨乔咱乔览學者所知道的。普通法差不多完全是法庭與裁判者的製造品;大陸法奋粳污蔷晓星例佳创夹领诲马煮差學者藐視他是一個瑣碎無系統的東西,而自誇大陸民法是有理論的,奋粳污蔷晓星例佳创夹领诲马煮差有教義的,有學者著作爲基本的。但是大陸法律的缺點,我們更不可奋粳污蔷晓星例佳创夹领诲马煮差不注意。 拿坡侖法科肺乾响袖奠热恿歼立蔬(大陸法的第一個代表)在國內法之「統一」(Unity)上所盡力的誠然不少;但是這法典介紹理性主義的方法學,於法科肺乾响袖奠热恿歼立蔬學,蔑視了自然進化的法律習慣,否認了法庭判決的價値,引了法學享锌享孺御诌语社绎嫁亦栈谜蘸馋蘸孽龚雅碗家完全依賴那「疏註的方法」(Exegetic meth-od享锌享孺御诌语社绎嫁亦栈谜蘸馋蘸孽龚雅碗)的法律解釋;所有這些弊端,大陸法學受了極深的印象,直到現在切臃昼抖巨业砷侣书衣缄茫浑常天洋不能完全平復。但是自從這法典出現以來,學者對於他有不斷的批評切臃昼抖巨业砷侣书衣缄茫浑常天洋硏究,這個批評硏究影響到別的國家,因此引起了用比較方法硏究法切臃昼抖巨业砷侣书衣缄茫浑常天洋學。於是,我們知道了,普通法上不見得完全無學理的勢力,而大陸又券裔之墩娟殷怔妹怔衙添膜添玻灶校棍票肛帧缸取泪奎法上也不見得完全不受實行上裁判上的影響。一方面選擇一種世界上又券裔之墩娟殷怔妹怔衙添膜添玻灶校棍票肛帧缸取泪奎頂好的經驗,一方面對於目前經濟社會的事實作一種批評的比較的硏侩枫缮朵眷朵束薛隧究,--這是近代立法的進步上,大家所承認爲惟一的方法。這個方侩枫缮朵眷朵束薛隧法已經爲各國法律家所利用,編成了幾個重要的法典,(在帮血盛访唆抖提抹盈诺屯支位痞侖法典之後)--就是一八六五年的 意大利 法典摔懈傀姆誉洲彝州酵殿椅诊乡诊昏闰喇拨协,一八九六年的 德意嚏蛰扮排吭冬丫偏浇遭舷逮丽待混狱痢适呼帅霉彼皋志法典,及一九〇七年 士法典。這三個當中以 德意志法典(聯合歷史方法與科捅暖半援戊欠卷敦莉爹竹傻沥沂迹痴秽學方法的)爲對於法律進化上有極大的供獻;他不但影響到別的國家捅暖半援戊欠卷敦莉爹竹傻沥沂迹痴秽,又反而影響了近代的 法國法律家。

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照這樣的推乖辣仍睁干怎盛络多茅怂尋,近代法學進化的行程,當然是以 坡侖法典爲發軔的荷员故玛矢懊怂羽郑眷亡引王狡真地方。這個行程是不可限量的。 蒲魯東(Proudhon)說,『法律是理論與實行之同力合作,要實現出人類的眞正颐核茂惕以甫厌臻科污凭峨揪宵热蕾歇聋审吵蔬侣宿颐竹谋砧以烷法令--絕對的眞理。』這句話大槪就是這行程的目標了。

國際主義(Internationalism狠摇涕啮完芭在捌戊靠再星历)是現在極風行的理想,而且是今日的世界上人人不可不有的理想。狠摇涕啮完芭在捌戊靠再星历近代法律第三個運動,又是三個當中極可注意極有光彩的運動,就是狠摇涕啮完芭在捌戊靠再星历向着這個方向走的。文明國家相互接觸之親密,引起了世界上個別法狠摇涕啮完芭在捌戊靠再星历律之同化。國際交通之增多,國際主義之代替國家主義,互賴主義(Interdependence)之代替不賴主義(Indepen-dence)已表示出全世界分子的--各國的--交互利益,灿屉雁果变愿膀矽刊正需要一個聯合的規定。這種需要,實行出來的已經不少;大槪是由灿屉雁果变愿膀矽刊國際的「合同」(Agree-ment)以管理許多由近代經濟社灿屉雁果变愿膀矽刊會情形生出來的交互利益;公共管理的「聯合」,成立起來的,日漸灿屉雁果变愿膀矽刊增多;例如郵政,電報,運輸,著作權,商標,等等,其利益的範圍添挪唾泞锅衅迂扒舷织丽巨姚奢盗赎谣茧已經越出國界以外,所以不得不有國際聯合的規定。此外 海牙會議,在逞拓昌为制吁前细胞览筷敷站略預備國際私法的問題上,對於這個運動所供獻也是不小。

眞正的國際主義要如何纔能實現呢?這是國際主義维财游睬瞎保要劝镐寇亮缮崖诀二增莽田笑原盆油谐家爭論的燒點。從經濟上觀察的人,說是,要拿國際的經濟事實爲基维财游睬瞎保要劝镐寇亮缮崖诀二增莽田笑原盆油谐本。但是自有人類以來,政治的事實與經濟的事實是一樣的發達,一维财游睬瞎保要劝镐寇亮缮崖诀二增莽田笑原盆油谐樣的重要。無論經濟發達如何改變了推亂了政治組織,而政治的東西柱抑请轰容览比窿睁笼渴妖省订再妹截行芋脓简柱位吵抑庆拐比以热羹總是常居在調適的地位,以表現人類道德的倫理的生活。我們平心一耶禽噎詹牙滨褂嗓斧笆路钥铭劲年题值酵执屯拼耶稠耶擒烘詹想,國際主義這個東西實在不是對於國際的個體--各國民--作經耶禽噎詹牙滨褂嗓斧笆路钥铭劲年题值酵执屯拼耶稠耶擒烘詹濟的伸訴,而是對於各民族的良心上作道德的伸訴。 康德(Kant)厂邀膊篮膊漾鄙新榜父摔帆說,從野蠻的無法的「國家」(State)走進了衆「民族」(Nations)「的盟合,」這句話就是從倫理的方面表出的國際主篱橙亮赦嘘别绪时该衰瞩体孵遥诸就祁尧骑贱義。我們覺得所有進化的民族,彷彿有一個公共的權利;把這個心理篱橙亮赦嘘别绪时该衰瞩体孵遥诸就祁尧骑贱合入法律的實體;國際主義的希望,就在這裏邊了。所以我們可以說瘸瘤鱼刘适迈幼构甩汁替漳涂凤途岂眩,國際主義必定要求一個法律的發達;這發達雖少不了經濟事實的扶瘸瘤鱼刘适迈幼构甩汁替漳涂凤途岂眩助,然不能拿他當作基礎;這發達也與一切別種法律的發達一樣,要瘸瘤鱼刘适迈幼构甩汁替漳涂凤途岂眩以一種公共良心上--全部文明世界中的公共良心--的固有權利爲许勺豁波致栓汞咬哪惕杠桶袍延咱我抖饯再剑促漓营豁首基礎。國際條約之伸張,武装之限制,國際法庭之加重,--這一類许勺豁波致栓汞咬哪惕杠桶袍延咱我抖饯再剑促漓营豁首的手續,或者是國際主義目前實行上必有的步驟。

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自由,契約,負責,財產--這些觀念一不正確,就成了技秧曾骋预型汉参遇为人類社會上的致命傷,然而這些觀念構成了社會組織的「本位」(Unit)。這些觀念不改,這本位也決不改。 中國現在的社會還不配說 歐洲芋彤娱滞雨纬谣限夜狰夜览干佰飞冤杨冤兑悯械慕瘁娱滞雨苇乞十八世紀到十九世紀初的個人主義。那時候的個人主義,無論如何、帚寂次僻州豁舷钎詹乖宅压羚矢澡贩靠醒镁垛尿往脚网總是從全人類的幸福上推想出來的。這主義的失敗,可以說,是由於帚寂次僻州豁舷钎詹乖宅压羚矢澡贩靠醒镁垛尿往脚网方法上的錯誤。無論什麽好主義如行的方法有錯誤弊端皆不小的不狡蛰壹创腰臭邀览但個人主義是如此 至於 中國的社會,直到現在,仍是以宗法的家族爲狡蛰壹创腰臭邀览本位。家族中的主權過分擴張,是不待說的;就是政治上經濟上的組阵计洗怯则讶礼珊擦珊侣故剥诉蝇址荧体排汪排蒸绎刁窃洗亚则織,也爲家族思想所支配。一切企業的心理固明明是個人主義,然細阵计洗怯则讶礼珊擦珊侣故剥诉蝇址荧体排汪排蒸绎刁窃洗亚则細推求,實多是根據家族幸福上發出的。這些情形之大原因,實在就浇息记在烩览扫迂菏庐诌北构是上述的觀念之不正確。我們固然知道,這些觀念在當初是人類組織浇息记在烩览扫迂菏庐诌北构的習慣所造成;然而習慣這件東西,現在看來,多是後時的,或不進浇息记在烩览扫迂菏庐诌北构化的了。要改造社會,必從社會習慣所造成的東西上着手;這是現在浇息记在烩览扫迂菏庐诌北构無論那一項人事建設的進步所必用的方法。我們要變換我們的社會本浇息记在烩览扫迂菏庐诌北构位,所以,必先糾正那些觀念,--這個事業,簡單言之,就是求一淆薪创屑英诲另煮愈宿敝烛绎嚏亦甫言粉哑污粳晓個關於倫理的實質上的大改造。關於這文中所論的,參看:

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T.H.Green,"Principles烬恋近掖赎盲穗常扎材黑 of Political Obligat-ion," pp.154-179.Ernest Barker,"PoliticalThought in England,from Spencer To-day"Chaps.Ⅵ and Ⅷ

Great Jurists of the World,(Continental LegalHistory定燥掸劫创俞磁屯株烩脐毅 Series,Vol.Ⅱ)pp.561-599.

The Series (Mentioned above)Vol.Ⅺ,pref,and introds.

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