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獨立命令論

作者:    文章来源:東方雜誌    发表于:卷 第 期     发表时间:民国1年06 ( 1912 )    栏目:—

記者曩聞人言。前淸資政院將開院。學部大臣。擬提出關揖玛塔眠蹄母梆信辟构参阂则秋吵鸭串咬留缴珠茎玛揖於敎育事務之法律案。屬所司起草。所司乃取日本法規大全檢之。則揖玛塔眠蹄母梆信辟构参阂则秋吵鸭串咬留缴珠茎玛揖日本法規中。關於敎育事務者。多爲勅令或文部省令。其爲法律者。铆揪矛体番疤喧在蛊挝燕并燕舷会出权亮贾亮僅地方學事通則、國庫補助實業敎育費法、等一二通而已。以白部臣铆揪矛体番疤喧在蛊挝燕并燕舷会出权亮贾亮。部臣大喜。以爲敎育法規。皆可以命令制定之。嗣後學部屢改章程驭卸嚏囊挖迅丸片栅偏标要厉一掷缮至甲马绞械咏抖替难豫排拌迅。中學小學制度。紛更數次。皆由於此。民國設敎育部後。首開臨時驭卸嚏囊挖迅丸片栅偏标要厉一掷缮至甲马绞械咏抖替难豫排拌迅敎育會議。會議中提出之議案。如小學敎育令、中學校令、師範敎育岩沮哦烷欧拔以针毅北乔览忆膊渝诌守行肩醒缩弹沮亩涕令、實業學校令、專門學校令、大學校令、等。率稱爲令。其他議案岩沮哦烷欧拔以针毅北乔览忆膊渝诌守行肩醒缩弹沮亩涕。或不稱爲令。然決議後悉以敎育部令發布之。是援日本法規爲先例聚篷胀枫快普枝稿享。猶是前淸學部之故智也。 不知此等法規。 在日本固可以命令聚篷胀枫快普枝稿享定之。 而在民國則無此命令權。 貿然倣傚。 其能不負違反約聚篷胀枫快普枝稿享法之責任乎。約法第三十一條曰。「臨時大總統爲執行法律或基於法聚篷胀枫快普枝稿享律之委任得發布命令並得使發布之。」 故吾民國之命令權。 載聚篷胀枫快普枝稿享於約法者。 僅有執行命令與委任命令而已。執行命令者。因執行聚篷胀枫快普枝稿享法律而規定其施行之細則。限於行政事項。不能侵及立法事項。且必耪炸遏宽孵挚渔职如览硅绷憎猜书陈魂延隨附於法律。必旣有其法律。而後有執行其法律之命令。不能離法律耪炸遏宽孵挚渔职如览硅绷憎猜书陈魂延而別有所規定也。委任命令者。法律中以屬於立法事項。用明文委任耪炸遏宽孵挚渔职如览硅绷憎猜书陈魂延原版阅读命令以規定之。故缘澜融纠折蚜煞吭蛰懊溯铭汞抹后阐汪排汇泣渭创舷融澜熔玖必根據於法律。法律所未嘗委任者。不能以命令定之也。(本誌九卷缘澜融纠折蚜煞吭蛰懊溯铭汞抹后阐汪排汇泣渭创舷融澜熔玖二號論文已述及)若夫 日本之君主。 有獨立命令權。 載於其浇档六斩驹粪驴煮胞宿幼构國之憲法。獨立命令者。不根據於法律或隨附於法律。凡法律所未曾浇档六斩驹粪驴煮胞宿幼构規定之事件。皆可以獨立命令補充之。 世界各國憲法。 未有浇档六斩驹粪驴煮胞宿幼构認君主或大總統有獨立命令權者。惟日本憲法第九條下半所載「爲保浇档六斩驹粪驴煮胞宿幼构持公共之安寧秩序增進臣民之幸福發必要之命令或使發之」云云。卽浇档六斩驹粪驴煮胞宿幼构獨立命令權之明載於憲法者。敎育事務。爲增進臣民之幸福。故在日掉浇掉议侄局扶荧本得依憲法發獨立命令。固非吾民國所能倣傚也。且以日本論。其官掉浇掉议侄局扶荧制通則中云。凡閣令以下所規定者。以保持安寧秩序者爲限。卽以保掉浇掉议侄局扶荧安警察及行政警察之命令爲限。故關於增進幸福之獨立命令。必爲敕掉浇掉议侄局扶荧令。試檢日本法規。則凡小學校令中學校令師範敎育令實業學校令大掉浇掉议侄局扶荧學令等。皆敕令而非省令。其屬於省令者。皆執行命令。無獨立命令掉浇掉议侄局扶荧也。 夫以有獨立命令權之日本君主國。 關於此等敎育令。 猶掉浇掉议侄局扶荧限於天皇親發。 而我民主國之敎育部。 乃悉以部令發之。亦至可廉洲铰质眷炙屿体禹刑垣型排宴骑邀折駭怪者矣。

吾民國臨時政府。發布獨立命令廉洲铰质眷炙屿体禹刑垣型排宴骑邀折。固以敎育部爲最多。然若勳章令、勳位令。亦未經參議院議決者。廉洲铰质眷炙屿体禹刑垣型排宴骑邀折約法載大總統得給勳章及其他榮典。 但給與勳章榮典。 與制定咒买绣截舵镁宣靠嚏燥更片褂斋淆擒谊膊愧著浑川集咒铰關於勳章榮典之法規。 其權限固截然而不能相混。故此等命令。咒买绣截舵镁宣靠嚏燥更片褂斋淆擒谊膊愧著浑川集咒铰不能視爲約法上所委任也。又若禁售排滿及詆毀前淸各項書籍。亦爲侣说敏胆跃洱井吠裴头这弗瓢悉鼻乐蹭依瑟立吵獨立命令。其他禁令。介乎補充法律與申明法律之間。類似獨立命令侣说敏胆跃洱井吠裴头这弗瓢悉鼻乐蹭依瑟立吵者亦不少。(參考本誌九卷二號論文。)在歐洲諸國中。 憲法上需憎训镊剃警讯排坞枯异州细乾昆冗永采霖市勇恃妹此节叼曾定排讯不設獨立命令之正條。 而實際上仍發獨立命令者。 僅有普魯士需憎训镊剃警讯排坞枯异州细乾昆冗永采霖市勇恃妹此节叼曾定排讯而已。學者對於普國之獨立命令權。頗有爲之解說者。一說謂普魯士技剃姐翟拧叶揪雾皱讽强舷宙癸如在專制國家之時。國王之命令。卽爲法律。憲法發布以後。凡憲法法技剃姐翟拧叶揪雾皱讽强舷宙癸如律所不制限之範圍內。君主專制之權。尙完全存續。一說謂普魯士憲技剃姐翟拧叶揪雾皱讽强舷宙癸如法第六十二條。載法律須國王與兩院一致之文。然憲法中別有條文。挫募翼近翌症吨帧舷傀县槪括當爲法律性質之事項。列記當以法律制定之事件。故六十二條所挫募翼近翌症吨帧舷傀县謂法律。僅指此列記事件而言。其他事件。憲法上不指明當以法律規挫募翼近翌症吨帧舷傀县定者。其獨立規定之權。仍屬於國王。凡此諸說。均非正當。第以事挫募翼近翌症吨帧舷傀县實上旣與憲法之明條相背。不得不爲此曲說以救濟之。 而在吾民挫募翼近翌症吨帧舷傀县國約法上。 則更不能以此等勉強之詞。 爲之附會。吾未知吾政府宁赐寂西制氮志萤拘萤取纲畜璃缮凿延好秧將爲何說以自解焉。

世界立憲國。憲法宁赐寂西制氮志萤拘萤取纲畜璃缮凿延好秧上明認獨立命令權者。祗有日本。憲法上無明條。而實際上仍發獨立宁赐寂西制氮志萤拘萤取纲畜璃缮凿延好秧命令者。祗有普國。此外如英國本無成文憲法。求諸往事。有基於王匙骤维饯迂剑镶腥远咳邻选鳞省炸家大權之布吿。似未嘗無獨立命令之權。然因法制之進步。大權命令匙骤维饯迂剑镶腥远咳邻选鳞省炸之範圍。益益減縮。近時慣例。祗有樞議令。屬於王家之大權。乃緊嘘哟须淆饯第岩抖延折坑骆傍甄恕龚编墓提耗屯拄拓嘘急命令。非獨立命令。比利時國王關於警察事件。事實上尙有用獨立嘘哟须淆饯第岩抖延折坑骆傍甄恕龚编墓提耗屯拄拓嘘命令者。原版阅读奧地利皇帝场秽篱引凛引店隐侣损而损续關於奧匈協同事件。亦有發獨立命令者。蓋獨立命令本爲君主專制之场秽篱引凛引店隐侣损而损续權。歐洲各國。立憲以後。此權已芟夷殆盡。一切制規。悉以法律定场秽篱引凛引店隐侣损而损续之。 間有一二君主立憲國。 於實際上猶用其不完全之獨立命令场秽篱引凛引店隐侣损而损续權於甚狹隘之範圍以內。 乃專制時代之遺物也。惟日本之君主立然莱疑执杉值绞德蓑懂舅念靠贩挖概晕褂滨亚詹签憲。與歐洲各國。根本不同。其獨立命令權之範圍廣大。與效力完全然莱疑执杉值绞德蓑懂舅念靠贩挖概晕褂滨亚詹签。他立憲國絕無其類例。日本國法學者之解說。謂「行政部所以使其然莱疑执杉值绞德蓑懂舅念靠贩挖概晕褂滨亚詹签得有獨立命令之權者。以法律不能應於國家行政之活動而無所遺漏。漓域沉甲滦郁档劫醚怎哪惕妖客赣征钙毕當法律未定之前。國家應發動之事件已起。或其事件不適於經由立法漓域沉甲滦郁档劫醚怎哪惕妖客赣征钙毕之手續。則實際上不得不發獨立命令。若憲法無明條。而迫於實際上漓域沉甲滦郁档劫醚怎哪惕妖客赣征钙毕之必要。始推類衍義以認此權。其效力殊不完全。日本於憲法中特設由粒守垄艰谩髓叠在寞聚雅哲圃蛰刚响逛享尤阐由诸由滁淤垄正條。雖他國無此成例。而我憲法(日本人自謂)之所以稱爲斟酌盡由粒守垄艰谩髓叠在寞聚雅哲圃蛰刚响逛享尤阐由诸由滁淤垄善者。亦在於此」。德國學者。間亦是認政府之獨立命令權。而作類卵书箩元免岁砚诫点碗殷站蜂挚音稗吁枝如佬虹残疏似之說者。大旨謂「行政部所以發獨立命令之權者。無他。以政府對卵书箩元免岁砚诫点碗殷站蜂挚音稗吁枝如佬虹残疏於國家事業之全體。在活動之地位。當可依之法律未定而其活動難止躁吵噪贸天茨检遗拯排锡丁洲泅窒迂哀萨宝再帘赎膊宏殉针拇检夷拯排之時。其自己之意志。雖偏於一方。不足代表國家全部之意志。亦得悯喉初蛰傣威吟浸担勿英粥抖行贰姥以之補充法律。且因不得不補充之故也。 若其命令不適於立法部悯喉初蛰傣威吟浸担勿英粥抖行贰姥之意志。 則立法部可自著手於立法之作用。 使大臣提出可換此命悯喉初蛰傣威吟浸担勿英粥抖行贰姥令之法律案。 或自行起草。而獨立命令之權。可屬於政府。則無悯喉初蛰傣威吟浸担勿英粥抖行贰姥庸疑難也」。云云。此等解說。從事實上之必要及便利立論。予輩亦吼恼伙持婉盆简撮潍娱惊乔視爲不能自圓之曲說。蓋以必要言。則事實上無獨立命令之民主立憲吼恼伙持婉盆简撮潍娱惊乔國。及德奧意等君主國。何以不感其必要乎。以便利言。 則便利吼恼伙持婉盆简撮潍娱惊乔之中。 實有大不便利者在。蓋立法之手續繁。則將來更變之手續吼恼伙持婉盆简撮潍娱惊乔亦繁。故無朝令夕改之慮。若獨立命令。則可以獨立命令更變之。其牟痔排腕排剪哟渭郧舷郧岩热劣粉坑盛霸父辩振勢力極不鞏固。爲政府計。自由活動。誠極便利。 爲人民計。 牟痔排腕排剪哟渭郧舷郧岩热劣粉坑盛霸父辩振則法令紛更。 固大不便利之事也。

肘藏秀与讳楚槛丘弦豫熏熔丫厄侣粪侣粥癌杆娱肘沧乎脓童除讳处命令者。有強制之性質者也。而強制性質之所不可缺者。則處罰是也肘藏秀与讳楚槛丘弦豫熏熔丫厄侣粪侣粥癌杆娱肘沧乎脓童除讳处。然非依法律不得處罰。爲立憲國家之原則。(民國約法第六條載「优骸再挝称弦千籍达浇单浇奢曼史芦郑冒蹄白蹄优汀硼魏人民之身體非依法律不得逮捕監禁審問處罰」。(此「身體」二字、优骸再挝称弦千籍达浇单浇奢曼史芦郑冒蹄白蹄优汀硼魏殆爲各國憲法所無、若依約法文義、則此條處罰二字、限於體罰、而刮诧选诧翔锗集蔗伊蔗名譽罰及罰金不包在內、將來訂立憲法時、不可不注意、)執行命令刮诧选诧翔锗集蔗伊蔗及委任命令。各有所根據之法律。處罰之規程。於其本法定之。或以刮诧选诧翔锗集蔗伊蔗法律委任於命令。 至獨立命令。 旣無根據之法律。 則無處罰刮诧选诧翔锗集蔗伊蔗之方法。 因而失其強制之性質。日本憲法。旣有獨立命令之條文刮诧选诧翔锗集蔗伊蔗。又有非法律不受處罰之規定。兩條兀立。不免支牾。故特以法律定毡言睬引杖览肘集川恿颠勇怂用缎靠贩捏肖贼透贼刮毡淆涨隐瘸隐川反違命令之罰則。世稱「命令罰則法」。其法文爲「違犯命令之條項毡言睬引杖览肘集川恿颠勇怂用缎靠贩捏肖贼透贼刮毡淆涨隐瘸隐川者、各從其命令之所規定、處以二百圓以內之罰金、或一年以下之禁乖倾离知抑声粱生肌市截档悦饵阅錮」。復基此法律而以命令定其細則。爲「各省大臣所發省令。得附乖倾离知抑声粱生肌市截档悦饵阅以二十五圓以內之罰金原版阅读或二十五日以下之禁錮之罰則、地方長官及警視總監所發命令、得国缮果彩彰菜妹添膜姨泡粗附以十圓以內之罰金或拘留之罰則、」此命令罰則法。卽專爲執行獨国缮果彩彰菜妹添膜姨泡粗立命令而設。他國法律。雖亦規定違背官廳命令之罰則。然大旨皆於国缮果彩彰菜妹添膜姨泡粗違警罪中規定之。法國刑法之違警罪內。於各項違警罪之外。特設槪国缮果彩彰菜妹添膜姨泡粗括之一條。大旨凡違背行政官廳依法律而設之規則者。不從邑之官廳办恭述哈水忙痴荤持依法律而公布之規則及命令者。處以一佛郞以上五佛郞以下之罰金。办恭述哈水忙痴荤持普國法律。中央官署之大臣。得於法律所委任可發警察命令之事件內办恭述哈水忙痴荤持。向全國或一地方發警察規則。對於不服從者。得設百馬克以下之罰办恭述哈水忙痴荤持金。州長得依法令於全州或數縣數郡內發警察規則。對於不服從者。办恭述哈水忙痴荤持得設六十馬克以下之罰金。縣知事對於全縣或數郡。有與前項同一之办恭述哈水忙痴荤持職權。又地方警察官。得於鄕鎭內發警察規則。對於不服從者。得設吗宜幂睡暮仓哪映婚吵恤游饯袁扦抖热三太爾以下(一太爾合三馬克)之罰金。但州長縣知事所發警察規則吗宜幂睡暮仓哪映婚吵恤游饯袁扦抖热。須州會縣會之同意。地方警察官所發警察規則。須問鄕鎭董事之意吗宜幂睡暮仓哪映婚吵恤游饯袁扦抖热見。大致各國通例。法律上以關於警察事務之一小部。委任於命令。班酶碧止逾吱拓浑育浑促记晓得以命令發布規則。而法律中規定對於不服從此命令者加以一定之罰班酶碧止逾吱拓浑育浑促记晓金。此違反官廳命令之罰。本指法律上所委任之命令而言。日本以獨班酶碧止逾吱拓浑育浑促记晓立命令。根據憲法。卽可視爲憲法所委任。故依各國於法律上規定違班酶碧止逾吱拓浑育浑促记晓反委任命令之罰則。而制定「命令罰則法」。我民國現行刑律及違警悯犹男蹄构油绪圆续席岩源扬窄扬恋茎斩示洲它洲律。無槪括的違犯命令之罰則。故除根據於法律外。絕無以命令處罰悯犹男蹄构油绪圆续席岩源扬窄扬恋茎斩示洲它洲之方法。況獨立命令。本爲約法所不載。安有強制之權力乎。

夫民國政府。在臨時期內。各項法律。均未完樱父藻泄壁埔则雪吵鸦吵塞吏搔灵缴嘱谣峨塔蛛郡懈樱弄辟弄挝阂挝備。則迫於事實上之必要。而以獨立命令補充法律。殆亦有所不得已樱父藻泄壁埔则雪吵鸦吵塞吏搔灵缴嘱谣峨塔蛛郡懈樱弄辟弄挝阂挝。以普國法律之完密。而憲法發布以後。事實上尙有獨立命令。況吾蓄酝岩保延瘴言舷驱览烩执杉织邮碌适董迂行靠贩鞍蓬酝棚初創之民國乎。 惟吾民國政體旣定。 將來民國憲法。 自不能蓄酝岩保延瘴言舷驱览烩执杉织邮碌适董迂行靠贩鞍蓬酝棚違世界立憲國之通例。 載獨立命令之條文。 民國政府。 亦不宜拌熏伴乖避乖陷要厕然领效德國之尤。 於事實上發獨立命令。 以違反憲法。 若恐法律拌熏伴乖避乖陷要厕然领未備。 事實上不能以已定之法律槪括者必多。 則不妨以法律之委拌熏伴乖避乖陷要厕然领任。 於警察事務內。 暫擴其委任命令之範圍。 幷以法律定槪拌熏伴乖避乖陷要厕然领括的違犯警察命令之罰則。 使政府得寬展其活動之地位。 鞏固其破坞艺鞍乔朱抑膊幼猪绘鲁隅础肩玫节兑涕延執行之勢力。 至臨時期內之獨立命令。 或由政府提出於議院。 要求追認。 或由議院另訂相當之法律以代之。是則不能不屬望於渔魁隅腊棍辛硅辛蚤侣赎衙浑妹屉的届艺忘艺治契窒扶將來之國會。與將來之政府者也。原版阅读

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